一、问题的提出:告知义务规则下既往症条款的效力争议

既往症条款作为我国商业健康保险中最为常见的特有条款之一,在实践中通常约定为:对保险合同生效前被保险人(已知或应知的)已存在的疾病或症状,保险人不承担赔付责任。然而,保险法》第 16 条规定,对保险人的询问,投保人在故意或重大过失未如实告知时,保险人方得解除合同,且重大过失不实告知的事项,需对事故发生有严重影响。此外,合同订立超过两年的,保险人不得以投保方不实告知解除合同。由此,当投保方,非因故意或重大过失而未意识到保前存在的病症时,适用既往症条款与告知义务规则就

会产生不同效果,这也遭到了我国理论研究、司法实践和监管政策上的较多批判和否定。在理论研究上,通常认为《保险法》告知义务规则属于相对强制性规范,该类规范禁止保险合同做不利于投保方的变更,避免保险人借助格式条款剥夺投保方权益而使后者陷入严重不利境地(江朝国，1993;陈俊元,2011;马天柱,2016)。也有研究认为,既往症条款将保险人应询问的事项直接纳入除外免责范围,应属无效( 林刚,2019:邱元超,2022)。

在司法实践上,多数判决认为,仅在被保险人故意或重大过失而未察觉保前症状时,保险人方可依该条款免责，还有判决认为其规避了告知义务中的不可抗辩条款,应认定无效。另有较多判决认为.。仅在被保险人对疾病或症状明知时方可适用该条款。而若保前治疗并非针对某疾病,则不能认为其明知。在因果关系上,现有判决几乎均要求保险人证明保前与保后疾病间的必然联系。如在保前的甲状腺结节和保后的甲状腺癌、保前的乳腺增生与保后的乳腺肿瘤等关系判断上,法院均以保前与保后疾病不一致拒绝适用既往症条款。这实际均是以告知义务否定或架空了该条款的效力。在监管政策上,2022 年1月原中国银保监会人身险部发布的《关于近期人身保险产品问题的通报》(人身险部函(2022〕19 号)中指出,某些医疗保险“约定合同生效日前未经医生诊断和治疗的症状属于既往症,缺乏客观判定依据,易引发理赔纠纷。”此后部分人身险开始在定义中删除“症状”一词。前述领域均不同程度地否定了既往症条款。但是,理论研究和司法判例始终未详细论证告知义务规则对既往症条款的适用关系,实践上对“症状”一词的删除是否可完全矫正其不合理性也未有分析此外,2021 年开始施行的《民法典》对违反强制性规范的法律行为效力做出了新的规定。